O Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a inconstitucionalidade da elevação da alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da energia elétrica e serviços de telecomunicações na Bahia. A elevação das alíquotas estava prevista nos art. 16, inc. II, al. “i”, e inc. V, da Lei estadual nº 7.014, de 1996, com redação dada pela Lei estadual nº 12.609, de 2012.

A ação direta de inconstitucionalidade foi proposta pela Procuradoria Geral da República. De acordo com o texto, a alíquota da energia elétrica no estado é de 25% e dos serviços de telecomunicações, como telefonia e televisão por assinatura, são de 26%. A média da alíquota do imposto no país é de 18%. Já nos serviços de comunicação, a média no Brasil é de 17%. 

O procurador-geral da República, Augusto Aras, afirma que é inconstitucional “a fixação de alíquotas de ICMS sobre operações com energia elétrica e serviços de comunicação em percentuais superiores à alíquota geral do tributo, à luz do princípio da seletividade previsto no art. 155, § 2º, inc. III, da Constituição da República”. Dessa forma, as alíquotas praticadas na Bahia deveriam ser mais baixas por se tratarem de serviços mais essenciais. Apontou ainda que recai sobre os consumidores uma “expressiva carga tributária”.

A Assembleia Legislativa da Bahia (AL-BA) não se manifestou na ação. A Advocacia-Geral da União se manifestou pela declaração de inconstitucionalidade por considerar que as “disposições estaduais impugnadas violam diretamente o princípio da seletividade, eis que estipulam percentual de alíquota de ICMS, para as operações com energia elétrica e para prestação de serviços de comunicação, considerados essenciais, em patamar mais elevado do que a alíquota geral do tributo fixada no âmbito do Estado da Bahia”.

O relator refutou o argumento apresentado pelo Estado da Bahia de que haveria perda superveniente do objeto, a partir do advento da LC nº 194, de 2022. Para André Mendonça, quando a Constituição Federal previu a seletividade pelo legislador estadual sobre o imposto, traz como negativa que o Poder Público não pode onerar um bem ou serviço essencial com alíquota superior à geral. 

Ao declarar os trechos da lei como inconstitucionais, o ministro relator da ação, André Mendonça, fez uma modulação para que os efeitos da decisão só tenha validade a partir de janeiro de 2024, para não impactar o Plano Plurianual vigente. Isso porque, há risco de prejudicar a autonomia financeira do Estado da Bahia, diante de suas peculiaridades regionais. O ministro ainda impôs que a decisão não é válida para ações ajuizadas até 05/02/2021.

Segundo Mendonça, é compreensível que as preocupações do Estado da Bahia com relação aos impactos da modulação da eficácia temporal da decisão na livre concorrência e na isonomia tributária. “Em uma concepção estritamente pessoal, certamente passível de aperfeiçoamento a partir da reflexão colegiada, a solução temporal engendrada, em sede de modulação de efeitos, causa-me um conjunto de dúvidas pertinentes à interligação constitucionalmente adequada entre tributação e livre concorrência, a denotar neutralidade fiscal nos tributos sobre o consumo. Isso porque um agente econômico em comparação aos demais, quando sejam concorrentes diretos em dado mercado, pode ter uma significativa vantagem comercial, pelo simples fato de ter ajuizado uma ação judicial. No limite, a racionalidade empresarial pode levar a temerosa conclusão no sentido de que uma empresa para ser competitiva no Brasil precisa discutir, no mínimo, uma série de controvérsias tributárias no Poder Judiciário. Por evidente, esse estímulo à macrolitigância fiscal termina por depor contra a eficiência e a legitimidade do próprio Estado-juiz”, asseverou o ministro em seu voto.